“95后”铜陵男子张某曾因贩卖毒品（K粉）获刑三年，刑满释放后不思悔改竟又重操旧业，先后18次以15毫升/300元的价格向多人销售毒品“啪啪水”（伽马羟基丁酸）。接到群众举报，当张某又与他人在某宾馆门口交易时，民警将其当场抓获，并在张某车上查获了标有“卸妆水”字样的瓶子装有的共计105毫升的不明液体。 归案后，张某供述被查获的不明液体是“啪啪水”，与已经销售出去的来源一致，是从某KTV工作人员小玉处购买。经查找，公安民警发现查无此人，但另查明，张某对“啪啪水”系新型毒品心知肚明，自称常喝兑有所销售的“啪啪水”的饮料，据其亲身感受——入口苦涩难忍，饮后头重脚轻昏昏欲睡，时间长了会上瘾，一旦不喝就头冒虚汗、浑身发抖，头脑空白无法集中注意力。然而，经司法鉴定中心鉴定，查获的不明液体主要成分是1,4-丁二醇，未检测出伽马羟基丁酸。1,4-丁二醇是一种有机化工和精细化工原料，广泛用于医药、纺织以及日用化工等领域。 张某行为应当如何定性？ 第一种意见认为：张某的行为构成诈骗罪。有证据证实张某明知是卸妆水，为了牟利故意将其当成“啪啪水”对外销售。张某的“明知”从两个方面能够反映，一是公安机关查获时105毫升的不明液体就装在标有“卸妆水”字样的瓶中，二是张某供述的上家小玉查无此人，说明小玉是其虚构，目的是混淆视听掩盖“卸妆水”的来源。 第二种意见认为：张某的行为构成贩卖毒品罪（未遂）。张某明知“啪啪水”系新型毒品，误以为来源不明的液体是“啪啪水”而对外销售，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖行为，因该液体并不含有国家规定的毒品成分，无法实现犯罪既遂，故张某只能成立贩卖毒品罪的未遂。 第三种意见认为：张某的行为不构成犯罪。一方面，现有证据不足以证实张某系故意贩卖假毒品牟利，不能认定其构成诈骗罪。另一方面，因其贩卖的不明液体中不含有国家规定的毒品的成分，无法侵害贩卖毒品罪所保护的法益，其行为不构成贩卖毒品罪。 评析意见: 笔者支持第二种意见， 首先，现有证据无法证实张某“明知”是假毒品而销售故意骗取他人钱款，其行为不宜认定构成诈骗罪。 一个完整的诈骗行为包括五个阶段，即行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识而处分财产，行为人或者行为人指派的第三人取得财产，被害人遭受财产损失。结合本案，现有证据无法证实张某明知是假毒品，而采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取财产。虽然被查获的不明液体是装在标有“卸妆水”字样的瓶中，张某供述的上家小玉又查无此人，貌似张某是“明知”毒品有假而销售，但是从张某个人经历以及自饮兑有其销售的“啪啪水”饮料来说，该“明知”存疑。张某作为一个曾因贩卖毒品而获刑的犯罪分子，他清楚对于毒品犯罪处罚的严厉性，但他始终供述对外销售的就是“啪啪水”，另外他身边多名好友证实常常看到他随身携带并饮用兑有其销售的“啪啪水”的饮料，而且张某描述的饮用后的口感、症状与购买其“啪啪水”的下家描述的一致。基于此，笔者认为现有证据，无法排除所有的合理怀疑，直接得出张某明知是假毒品而销售的结论，故不宜以诈骗罪追究其刑事责任。 其次，张某主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖的行为，即使毒品是假的，但对相关法益的侵害仍具有紧迫性，应当认定其构成贩卖毒品罪（未遂）。 贩卖毒品罪保护的法益，刑法理论通说认为是国家对毒品的管理制度，也有学者认为是公众的健康。结合本案，张某主观上认为不明液体是毒品“啪啪水”，明知贩卖毒品会发生危害社会的结果，仍然将自认为的“啪啪水”销售给他人，虽然张某销售的液体中没有国家规定的毒品成分，无法实现贩卖毒品罪的既遂，其行为属于不能犯的未遂，但是张某行为对法益的侵害是明确的，一方面张某罔顾国家对毒品的管理制度，另一方面该液体作为化工原料，对公众的健康明显有损害。 对于不能犯是否需要定罪处罚，根据刑法理论通说，只有绝对不能犯不可罚，不成立犯罪，例如迷信犯，而相对不能犯则成立未遂，属于可罚的不能犯。同时，张明楷教授认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，不宜犯罪论处。根据上述观点，张某贩卖毒品的行为是可罚的不能犯，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究其刑事责任。 最后，把误将其他物品当成毒品销售的行为定性为贩卖毒品罪（未遂），符合立法本意，也是司法实践中的多数观点。 目前我国现行有效的法律文件中，没有关于贩卖假毒品行为的定性的规定或解释，但在多年前，最高检和最高法都有明确规定。 1991年4月2日最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》指出：对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区分处理:明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作出从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。 1994年12月20日最高人民法院出台的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》规定：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。 虽然2012年最高检和最高法均出台了相关决定，从2013年1月18日起上述两个文件被废止，但细看废止的理由：“已被刑法代替，通知不再适用”，可以判断出司法解释的废止，不是对假毒品态度的翻转，而是继承，即涉案毒品为假依然以未遂论处。同时，在司法实践中，大量的生效判决、裁定文书，对于行为人不明知而销售假毒品的案件，也是继承了原有的立场，继续定贩卖毒品罪（未遂）。·张帆·